작위 및 부작위 채무의 강제집행 현장에서는 법리적 해석과 실제 집행 가능성 간의 격차로 인해 다양한 실무적 난제가 발생합니다. 법관, 집행관 및 실무 담당자가 집행 현장에서 직면하는 주요 딜레마와 이에 대한 민사집행법 및 판례 기준에 따른 표준 솔루션을 Q&A 형식으로 정립하여 제시합니다.
Q1. 대체집행 수권결정 후 집행비용의 선급 신청 및 예산 초과 시 실무 처리 절차는 어떻게 됩니까?
대체집행 수권결정(민사집행법 제260조 제1항)을 받은 채권자는 집행에 필요한 비용을 미리 지급받기 위해 채무자를 상대로 집행비용선급신청을 할 수 있습니다(동조 제2항). 실무상 집행비용 선급명령은 수권결정과 동시에 신청하여 하나의 결정문으로 발령받는 것이 일반적입니다.
그러나 실제 철거 또는 원상회복 공사 과정에서 당초 예상한 견적을 초과하는 집행비용이 발생하는 딜레마가 자주 발생합니다. 이 경우 채권자는 다음과 같은 법적 절차를 거쳐야 합니다.
첫째, 이미 발령된 선급명령의 금액을 초과하는 추가 비용이 발생한 경우, 채권자는 집행관의 사정 변경 보고서 또는 추가 견적서를 첨부하여 집행법원에 ‘추가 집행비용 선급명령’을 신청하여야 합니다. 기존 수권결정의 효력은 유지되므로 수권결정을 다시 받을 필요는 없으며, 비용선급에 대한 추가 결정만 구하면 됩니다.
둘째, 대체집행이 완료된 후 확정된 최종 비용에 대해서는 민사집행법 제53조 제1항에 따른 ‘집행비용확정결정’을 별도로 신청하여 집행권원을 확보하여야 합니다. 집행비용선급명령 자체도 독립한 집행권원이 되므로(민사집행법 제56조 제1호), 채권자는 선급명령에 집행문을 부여받아 채무자의 일반재산(예: 예금, 부동산)에 대해 즉시 강제집행을 실시할 수 있습니다.
Q2. 부작위의무 위반을 이유로 한 간접강제에서 배상금의 집행문 부여 요건과 위반 사실의 입증 책임은 누구에게 있습니까?
부작위채무(예: 영업금지, 통행방해금지, 접근금지)에 대한 간접강제 결정(민사집행법 제261조)이 발령된 후 채무자가 이를 위반한 경우, 채권자가 배상금(추심금)을 강제집행하기 위해서는 집행문 부여 절차를 거쳐야 합니다.
실무상 딜레마는 부작위의무 위반이라는 ‘조건’의 성취 여부를 집행문 부여 단계에서 어떻게 확정할 것인가 하는 점입니다. 부작위의무 위반을 원인으로 한 배상금 지급 집행은 민사집행법 제30조 제2항 소정의 ‘조건 있는 채권’의 집행에 해당합니다.
따라서 채권자는 재판서 정본을 제출하는 것만으로는 부족하고, 채무자가 간접강제 결정에서 정한 의무를 위반하였다는 사실을 증명하는 서류를 제출하여 ‘조건성취 집행문’을 부여받아야 합니다(대법원 2012마1651 결정).
입증 책임은 전적으로 채권자에게 있습니다. 채권자는 사진, 동영상, 경찰 출동 기록, 제3자의 확인서, 현장조사보고서 등을 법원 사무관 등에게 제출하여 위반 사실을 입증해야 합니다. 만약 채무자가 위반 사실을 다투는 경우, 채무자는 민사집행법 제45조에 따른 ‘집행문부여에 대한 이의신청’ 또는 제44조에 따른 ‘청구이의의 소’를 제기하여 구제받을 수 있습니다.
또한, 간접강제 결정 발령 당시 미래의 위반 행위에 대한 배상금을 미리 명한 경우(예: 위반 1회당 00만 원), 배상금 발생의 기준 시점은 간접강제 결정이 채무자에게 송달된 이후의 위반 행위에 한정된다는 점을 실무상 주의해야 합니다.
Q3. 법률적으로는 대체적 작위채무이나 실제 현장 집행이 현저히 불가능한 경우 간접강제로의 전환이 허용됩니까?
원칙적으로 대체적 작위채무(예: 건물 철거, 수목 벌채, 물건 인도)에 대해서는 대체집행(민사집행법 제260조)만 가능하고, 간접강제(제261조)는 부대체적 작위채무나 부작위채무에 대해서만 허용됩니다. 보충성의 원칙에 따라 대체집행이 가능한 경우에는 간접강제 신청이 기각되는 것이 실무의 통설 및 판례입니다(대법원 2003마1923 결정).
그러나 현장 실무에서는 명목상 대체적 작위채무라 하더라도, 채무자의 적극적인 협조 없이는 제3자가 대신 이행하는 것이 물리적·기술적으로 불가능하거나, 대체집행을 실시할 경우 채무자나 제3자의 신체·재산에 중대한 위험을 초과 유발하는 딜레마가 발생합니다.
이러한 경우 법원 실무는 다음과 같은 구체적 솔루션을 제공합니다.
첫째, 해당 채무의 성격을 ‘채무자 본인의 고유한 기술·지식·협조가 필수적인 부대체적 작위채무’로 재해석할 수 있는지 검토합니다. 예를 들어, 단순한 공사 이행이 아니라 특정 규격과 채무자 소유의 특수 장비를 활용해야만 하는 원상복구 의무라면 이는 부대체적 작위채무로 보아 민사집행법 제261조에 따른 간접강제를 허용합니다.
둘째, 대체집행 수권결정을 받은 후 집행관이 현장 집행을 시도하였으나 채무자의 물리적 저지나 현장 여건상 집행불능 처리된 경우, 채권자는 이 집행불능 조서를 증거로 제출하여 “대체집행에 의한 목적 달성이 불가능함”을 입증하고 간접강제를 신청할 수 있습니다.
셋째, 간접강제 결정이 발령된 후에도 채무자가 배상금을 지급하면서 계속 이행을 거부하는 경우, 채권자는 배상금의 액수를 증액하는 간접강제 변경신청을 하거나, 궁극적으로는 이행불능에 따른 손해배상청구권(민법 제390조)으로 전환하여 채무자의 재산에 대한 가압류 및 일반 강제집행 절차를 진행하여야 합니다.