민사집행법상 채무자가 자발적으로 이행하지 아니하는 비거전채무(비돈채무) 중 대체적 작위채무, 부대체적 작위채무 및 부작위채무에 대한 강제집행은 그 채무의 성질에 따라 대체집행(민사집행법 제260조) 또는 간접강제(민사집행법 제261조)의 방법에 의합니다. 법원실무상 이들 제도는 집행권원의 명확한 해석과 이행 가능성, 그리고 집행비용의 사전 확보 및 배상금 산정이 복합적으로 작용하는 중요 영역입니다.
1. 대체집행의 법리 및 실무 절차
대체집행은 채무자 이외의 제3자로 하여금 채무자에 비용으로 채무 내용인 작위를 하게 하는 집행방법입니다. 민사집행법 제260조 제1항에 따라 대체적 작위채무, 즉 채무자 자신에 의해 이행되지 않아도 채무의 동일성이 유지되는 작위채무를 대상으로 합니다. 대표적으로 건물철거, 수거, 수리, 인출, 대지정지 작업 등이 이에 해당합니다.
실무상 대체집행은 2단계의 절차를 거칩니다. 첫째, 채권자의 신청에 따라 집행법원이 ‘채권자는 채무자의 비용으로 제3자로 하여금 필요한 작위를 하게 할 수 있다’는 취지의 수권결정(授權決定)을 내려야 합니다. 둘째, 채권자는 이 수권결정을 집행권원으로 하여 집행관에게 위임하거나 제3자로 하여금 실제로 작위의무를 실현하게 합니다.
또한 민사집행법 제260조 제2항에 따라 채권자는 수권결정을 신청할 때 또는 수권결정이 난 후 채무자에 대하여 작위에 필요한 비용을 미리 지급할 것을 명하는 ‘집행비용선납결정’을 신청할 수 있습니다. 이 결정은 독립하여 강제집행을 할 수 있는 집행권원이 되므로, 채권자는 채무자의 재산에 대하여 즉시 가압류나 강제집행을 실시하여 시공 비용을 미리 회수할 수 있습니다.
2. 간접강제의 법리 및 배상금의 법적 성질
부대체적 작위채무(채무자 본인의 직접적인 행위가 아니면 채무 만족을 얻을 수 없는 채무) 및 부작위채무의 경우에는 대체집행이 불가능하므로 민사집행법 제261조에 따른 간접강제가 적용됩니다. 간접강제는 채무자에 대하여 일정한 이행기간을 정하고, 그 기간 내에 의무를 이행하지 아니하는 때에는 지연기간에 비례하여 일정 배상금을 지급하도록 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명함으로써 채무자의 자유의사를 심리적으로 압박하여 이행을 심리적으로 강제하는 수단입니다.
간접강제 결정에서 명하는 배상금(심리적 압박 수단)은 손해배상 산정액과는 그 궤를 달리합니다. 법원실무상 배상금은 채무자의 이행지체에 따른 실손해의 전보라기보다는 의무위반에 대한 제재 및 이행강제를 위한 심리적 압박 수단으로 평가됩니다.
따라서 배상금 액수를 산정할 때에는 권리침해의 정도, 채무자의 이행능력, 채무자가 이행을 하지 아니하는 주관적 태도 및 채무자의 재산 상태 등을 종합적으로 고려하여 채무자가 이행을 거부할 수 없도록 충분한 금액으로 설정해야 합니다.
3. 부작위의무 위반과 원상회복 및 집행비용신청
부작위채무(일정한 행위를 하지 아니할 의무)에 대한 강제집행은 독특한 법리가 적용됩니다. 부작위채무 집행의 핵심은 ‘이미 발생한 의무 위반 결과의 제거(원상회복)’와 ‘향후 발생할 위반행위의 금지(간접강제)’의 이원적 구조에 있습니다.
채무자가 부작위의무를 위반하여 이미 어떠한 위반 결과물(예: 금지된 입간판 설치, 통행로 막음 시설 설치 등)을 만들어 낸 경우, 채권자는 민사집행법 제260조 제1항 단서에 의하여 채무자의 비용으로 그 위반한 결과를 제거하거나 적당한 처분을 할 것을 법원에 신청할 수 있습니다. 이는 실질적으로 부작위의무 위반으로 형성된 상태를 제거하는 대체집행의 일종입니다.
이러한 부작위의무 위반 상태를 제거하기 위해 소요된 비용은 민사집행법 제53조 제1항의 집행비용에 해당하므로, 채권자는 집행절차 종료 후 집행법원에 ‘집행비용확정신청’을 하거나, 사전 절차로서 제260조 제2항에 따른 집행비용선납신청을 통해 집행비용을 확정받고 채무자에게 청구할 수 있습니다.
4. 핵심 리딩 판례 심층 분석
첫째, 부작위채무에 관한 간접강제 결정의 발령 요건과 관련하여 대법원 2012. 4. 13. 자 2012마554 결정 및 대법원 2021. 7. 22. 선고 2013마396 전원합의체 결정의 법리가 중요하게 다루어집니다.
과거 실무에서는 부작위의무에 대한 간접강제는 채무자가 실제로 부작위의무를 위반한 후에만 신청할 수 있다는 견해가 강했으나, 판례는 “부작위채무를 명하는 집행권원이 성립한 경우, 채무자가 의무를 위반할 개연성이 높고 그에 따라 채권자에게 현저한 손해가 발생할 염려가 있다면, 실제 의무위반 행위가 발생하기 전이라도 부작위채무 판결의 소송절차나 별도의 간접강제 신청절차를 통해 즉시 간접강제 결정을 할 수 있다”고 확립하였습니다.
둘째, 간접강제 결정 후 채무자가 뒤늦게 의무를 이행한 경우 배상금의 집행력 유지 여부에 관하여 대법원 2021. 6. 24. 자 2021마6224 결정 등은 정밀한 시각을 제시합니다.
간접강제 결정에서 정한 배상금은 의무이행의 강제를 위한 수단이므로, 채무자가 간접강제 결정에서 정한 이행기간이 지난 후라 하더라도 나중에 의무를 이행하였다면, 그 이행 완료 이후의 지연에 대한 배상금은 추심할 수 없습니다. 그러나 ‘의무이행이 완료되기 전까지 이미 발생한 과거의 위반 기간에 대한 배상금’은 의무이행이 완료되었다 하더라도 채권자가 여전히 강제집행(추심)을 할 수 있다는 것이 대법원의 일관된 법리입니다. 이는 채무자가 늦게나마 의무를 이행했다고 해서 이미 성립한 과거 의무위반에 대한 민사집행법상의 제재 효력까지 소멸하지는 않는다는 점을 명확히 한 실무상의 핵심 지침입니다.
셋째, 대체집행 수권결정의 법적 성질에 관하여 대법원은 수권결정 자체가 바로 채무자의 재산에 물리력을 행사하여 인도를 요구하거나 비우게 하는 등의 직접강제 권능을 부여하는 것은 아니라고 봅니다(대법원 1966. 5. 31. 자 65마1161 결정 참조). 수권결정은 채권자가 채무자의 비용으로 제3자(집행관 포함)를 시켜 철거 등의 작위를 할 수 있는 ‘사법상 자격’을 부여받는 집행법원의 재판이며, 실제 철거 집행 과정에서 채무자의 저항을排除하기 위해서는 집행관에 대한 별도의 집행위임 절차가 수반되어야 합니다.